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明星代言广告，如何规范明星代言广告行为

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明星广告代言活动合规实务探讨（四）——

难题1：语言内容是区分广告导购与广告代言的核心

国家市场监管总局等七部委出台《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》（以下简称《指导意见》）后，社会各界非常关注，尤其在近年媒体融合后各类场景中对于广告代言活动界定的边界变得十分困难，如明星微博照片中使用的商品，明星出席某个商家店庆庆典活动，明星进入某个品牌直播间助播，明星进入某个网红直播间“玩票”带货，明星在电视剧中饰演的角色参与电视剧中插或开篇的“mini小剧场”类型广告，明星自己的直播间带货或直接卖货，网红自己的直播间带货或直接卖货等，明星或网红在这些场景下是否属于会构成代言行为认定非常复杂。主要原因是在广告导购与广告代言、流量带动与消费决策影响、广告表演与广告代言、消费体验与广告代言的四个维度区分难度大，该系列文章分为四个专题分别进行分析，本文就广告导购与广告代言如何区分进行初步探讨。

导购服务是引导顾客促成购买的过程。消费者购买前往往存有疑问，阻碍着购买行为的实现，而导购人员通过商品或者服务的介绍，解除消费者的购买疑虑，从而实现帮助消费者实现购买。导购人员语言中注重对于商品或者服务性能、功能、用途、质量、价格、成分等客观要素的介绍。导购服务主要具备以下四方面特性和价值：一是信息及知识因素，如：对所售卖商品和品类信息了解全面准确，知识储备丰富程度；二是口才能力，如：对商品讲解表达能力，轻重缓急、抑扬顿挫、正序倒叙等方法运用熟练等；三是情感链接，如：通人性、懂人心，受到目标消费者的好感与喜爱等；四是形象品格，如：个人形象与所售卖商品气质调性相符，与受众信任度高等。明星中的主持人，因为口才不错，可以售卖自身讲解服务，这部分服务是导购服务行为。

线下柜台导购形式中，由于是人与人之间直接进行交流沟通，未通过“一定媒介”，不符合《广告法》第二条对“广告”的定义。导购中如果出现虚假情况，监管执法实务中是依据《反不正当竞争法》第八条虚假宣传条款进行规范。直播营销因通过互联网媒介，就可能构成广告。导购天然就具有向目标受众推荐商品或服务的属性，所以，导购内容可能包含广告内容或者表达广告代言的推荐证明内容，需要从语言内容构成上对商业必要信息语言表达、广告内容语言表达、推荐证明语言表达进行拆解，才能更清楚分析清楚是否构成广告代言行为。

一、直播营销中语言内容是通过各类修辞手法将商业必要信息转化广告

直播营销语言体系中，与线下导购语言结构近似，需要对语言内容及结构进行拆解，才能更清晰分析出角色。导购语言中既存在依据法律、行政法规、部门规章等要求，必须向消费者告知或明示商品或服务内容，如：《消费者权益保护法》《电子商务法》《价格法》《食品安全法》《产品质量法》《广告法》《规范促销行为暂行规定》等相关法律法规都有相关要求，主要围绕产品或者服务的介绍中满足消费者知情权展开阐述和规定，分别从消费者保护、电子商务合规、广告合规、产品质量等多个角度，还包括了食品、药品、医疗器械、保健食品、化妆品、房地产经纪等细分行业的要求，同时，针对在促销行为售前、售中、售后需要向消费者说明哪些具体信息也是有非常明确的要求。在直播营销过程中，主播向消费者介绍上述法律法规要求必须满足消费者知情权的内容，都属于商业必要信息范畴。例如：主播在介绍优惠促销、打折信息、优惠券、兑换码等内容时，主播如实介绍促销时间、地点、参与资格等。

从上述分析中可以看出，导购语言是具有客观性、必要性，直播营销语言内容中主观性部分就可能形成广告语言。以某主播售卖图书的主播为例，语言口播内容是：“当你背单词的时候，阿拉斯加的鳕鱼正跃出水面；当你算数学的时候，南太平洋的海鸥正掠过海岸；当你晚自习的时候，地球的极圈正五彩斑斓。但少年，梦要你亲自实现，世界你要亲自去看，未来可期，拼尽全力。”这段语言就不属于商业必要信息，是通过 “排比”“韵脚”等修辞手法对于图书推荐的广告用语，属于广告推荐内容。所以，在导购售卖商品时，通过口播对商品或者服务进行推荐，如采用比喻、夸张、拟人、数字增强等各类修辞手法，可能就不属于对于产品或者服务的客观介绍，也不再属于商业必要信息。在直播营销导购语言内容中，采用了比喻、夸张、递进、双关、排比等修辞手法的语言内容，此时就可能构成商业广告，是直播营销主播口播广告词的行为。同时，在形式上，如果存在付费导流等方式进行广告交易，也会被认定为商业广告行为。按照七部委的《指导意见》中明确指出：明星为推荐、证明商品，在参加娱乐节目、访谈节目、网络直播过程中对商品进行介绍，构成广告代言行为。在可以认定商业广告的前提下，在实务中明星出现在直播间，就可能构成广告代言行为，需要在具体场景下综合分析判断。

此次《指导意见》指出：“近年来，部分知名艺人、娱乐明星、网络红人等（以下统称明星）违法代言、虚假代言甚至在代言活动中宣扬错误观念；部分企业信奉流量至上，选用违法失德明星为产品代言；个别媒体把关不严，放任违法失德明星参与广告代言活动”。在知名艺人、娱乐明星、网络红人在实务中，界定存在名气大小、粉丝多少、影响力综合评估等，并不是法律概念，但知名度更高的群体商业价值更高、言行影响力大、可能带来的损害也会更大，未来是否在法律上予以区分，是否比普通人承担更为严格的法律责任，都值得进一步探讨。

二、构成商业广告是广告代言行为的前提，推荐、证明是必要条件

在构成商业广告的前提下，是否构成广告代言也需要看语言内容中是否含有主播或明星播出内容中是否含有自身使用的体验和感受，使用人格进行推荐、证明，如属于就可能构成广告代言，反之则不一定。当然，还需要根据具体商业合作方式进行进一步判断。

从广告代言人定义上看，依据《广告法》第二条本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。从语言上看，推荐、证明的语言是不同的，例如：“推荐给大家使用”属于推荐语言类；“我用了三年了，效果特别好”属于证明语言类。一般来说，直播主播按照MCN机构的要求，对商品进行讲解，MCN机构一般都会将事先写好商品和服务的文案，通过提词器让主播进行播报，这时主播按照提词器进行播报内容，如内容中含有推荐内容，主播并没有使用自己独立人格，播出内容可能构成广告内容并不一定构成广告代言；如果内容中含有主播使用自己独立人格，对商品和服务用自己使用的体验和感受进行证明就可能构成广告代言行为。

三、推荐、证明的内涵未来需要进一步分析和界定

一是代表谁推荐，此处要看是否属于职务行为。主播是个人长期从事销售或导购，以此为职业，那么这时可能是职务行为，该主播代表MCN机构进行推荐或自己个人直播间推荐；如果主播使用自身人格推荐、证明，可能构成广告代言人。二是《广告法》中的推荐、证明是“推荐且证明”还是“推荐或证明”，未来可以进一步探讨。导购不管是线下还是线上，天然属性就有推荐的作用，但是是否构成代言人却不尽然，笔者认为还是要看是否通过自身使用的体验和感受进行证明。这里可能是未来在《广告法》调整中需要进一步研讨和明确。

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