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民法典及司法解释汇编介绍（工厂代理人）

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总则编司法解释的出台，对法院正确审理相关案件、统一裁判标准、确保民法典统一正确实施，实现高质量司法具有重要意义。基于民法典总则编之于民法典乃至整个民法体系的重要意义，学习、掌握总则编及总则编司法解释，无疑是学好、用好民法典的重要前提与必要条件。为此，《民法典总则编及司法解释对照解读与实务问答》应运而生（详见下面链接）。

民法典及司法解释汇编介绍（工厂代理人）

针对代理领域的部分疑难问题，针对性选取该书相应内容进行回答。

1. 共同代理中，部分代理人行使代理权的效力如何？

指引：《总则编司法解释》第25条 数个委托代理人共同行使代理权，其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，擅自行使代理权的，依据民法典第一百七十一条、第一百七十二条等规定处理。

解答：《总则编司法解释》第25条就共同代理中部分代理人行使代理权的效力作了规定。依代理权行使是一人还是数人，可分为单独代理和共同代理。一般来说，共同代理是指数个代理人共同行使一项代理权的代理，其主要特征体现在：一是有数个代理人；二是只有一个代理权。若数个代理人有数个代理权，则属于学理上的集合代理，而非此处的共同代理。就共同代理中代理权的行使，民法典第166条作了原则性规定，即“应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外”。此处的“当事人之间”应是指被代理人与代理人之间，而非数个代理人的内部之间。

虽然民法典第166条要求代理权应共同行使，但该条并未就共同代理中部分代理人擅自行使代理权的效力作出直接、明确的规定。基于共同代理属性与特征以及民法典第166条的原则性规定，可知共同代理情形下，代理人一般由代理人共同行使（被代理与代理人另有约定的除外）。在没有另外约定的情形外，全体代理人并未共同行使代理权而是单独或部分行使代理权的，此时应认定构成无权代理或者表见代理，按照民法典无权代理或者表见代理规则处理，即解释第25条规定的“数个委托代理人共同行使代理权，其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，擅自行使代理权的，依据民法典第一百七十一条、第一百七十二条等规定处理”。

需注意的是，该条强调了“擅自”行使这一要件，即部分代理人未与其他委托代理人协商而行使代理权。换而言之，若被代理人之前与代理人另有约定可由部分代理人行使代理人，或者部分代理人行使代理权之前与其他代理人进行了有效协商，则不应认定属擅自行使的情形，进而也不应按照无权代理或表见代理规则处理，而是按照有权代理处理。

此外，还有一个问题有待进一步明确。按照该解释的规定，共同代理中部分代理人擅自行使代理权的，在按照民法典第171条关于无权代理规则处理时，第171条规定的追认是否仅应理解为被代理人的追认？能否认为也将其他代理人的追认也包括其中？换而言之，上述情形下，相对人除了可通过获得被代理人追认外，还能否通过获得其他代理人的追认来肯定相关代理行为的效力？关于这一点，解释并未作出明确规定，建议可通过后续解释或指导性案例的形式对此作出回应。

2. 如何认定是否构成《民法典》第169条关于复代理（转委托代理）中的“紧急情况”？

指引：《总则编司法解释》第26条 由于急病、通讯联络中断、疫情防控等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转委托第三人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，人民法院应当认定为民法典第一百六十九条规定的紧急情况。

解答：解释第26条是关于复代理中有关“紧急情况”认定的规定。复代理，又称为再代理，民法典第169条称之为转委托代理。依照学界通说，复代理人虽规定在委托代理一节，但也可适用于法定代理，即法定代理人可以为被代理人选择复代理人。

按照民法典第169条第3款的规定，转委托代理一般须经被代理人的同意或追认，否则代理人应对转委托的第三人的行为承担责任。但也存在特殊情形不必须经被代理人同意或追认，即在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的情形。但何为此处的“紧急情况”，民法典并未作出规定。民通意见第80条对此的界定是“由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的”。

解释第26条在参考在参考民通意见第80条规定的基础上，增加列举了“疫情防控”的内容，其他内容并无实质变动。如此规定，既是总结新冠疫情防控工作经验的必要之举，也是适应今后社会突发疫情情况的提前布局。

3. 无权代理中“相对人知道或应当知道行为人无权代理”的举证责任如何分配？

指引：《总则编司法解释》第27条 无权代理行为未被追认，相对人请求行为人履行债务或者赔偿损失的，由行为人就相对人知道或者应当知道行为人无权代理承担举证责任。行为人不能证明的，人民法院依法支持相对人的相应诉讼请求；行为人能够证明的，人民法院应当按照各自的过错认定行为人与相对人的责任。

解答：解释第27条是关于无权代理中“相对人知道或应当知道行为人无权代理”的举证责任分配之规定。

按照民法典第171条第3款、第4款的规定，无权代理情形下，代理行为违被追认的，相对人是有权就其损失向行为人主张赔偿的。但在赔偿责任大小方面，则应按照相对人是否善意进行区分。若相对人不知道并且不应当知道行为人无权代理的，则属善意相对人。按照民法典第171条第3款的规定，其有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿（赔偿的范围以被代理人追认时相对人所能获得的利益为限）。需注意，此处的善意相对人仍为民法典第171条规定的无权代理情形下的相对人，并非民法典第172条表见代理情形下的相对人。表见代理要求相对人有理由相信行为人有代理人，即行为人应存在具有代理权的外观。这也是表见代理区别于无权代理的重要方面之一。

回到无权代理相对人的话题，若相对人知道知道或者应当知道行为人无权代理，仍与其实施民法法律行为的，则不应认定其为善意相对人。此时应按照民法典第171条第4款的规定，相对人的损失由其和行为人按照各自的过错承担责任。

虽然民法典第171条就不同情形的相对人的损失赔偿作了规定，但并未明确针对“相对人知道或应当知道行为人无权代理”这一事实，应由谁来对此承担举证证明责任，是行为人对此进行举证并承担举证责任，还是由相对人就其“不知道并且不应当知道行为人无权代理”的情况承担举证证明责任？为解决实践中的这一问题，解释第27条对此进行了明确，即由行为人就相对人知道或者应当知道行为人无权代理承担举证责任。行为人能够证明“相对人知道或者应当知道行为人无权代理”的，法院应按照各自的过错认定行为人与相对人的责任（民法典第171条第4款规定的过错赔偿）；行为人不能证明的，法院应依法支持相对人的相应诉讼请求（民法典第171条第3款规定的全额赔偿）。

4. 如何认定是否构成表见代理中的“相对人有理由相信行为人有代理权”及举证责任如何？

指引：《总则编司法解释》第28条 同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：（一）存在代理权的外观；（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。

因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。

解答：解释第28条是关于表见代理中“相对人有理由相信行为人有代理权”的认定及相关举证责任的规定。

民法典第172条就表见代理的基本概念及法律后果作了规定。表见代理的法律后果将产生与有权代理相同的法律效力。可见，将原本没有代理权、超越代理权或代理权终止后实施的行为认定为表见代理，将产生有权代理的法律效果，这对各方利益尤其被代理人利益有着很大影响。因此，是否构成表见代理的判断属于非常重要的工作，而判断是否构成表见代理，最关键之处便是认定“相对人是否有理由相信行为人有代理权”。但民法典并未就此作出明确。

为此，解释第28条在参考《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定并结合理论研究、总结实践经验的基础上，通过第1款规定了认定“相对人有理由相信行为人有代理权”，需同时满足的两个要件：一是行为人存在代理权的外观，即存在外观授权。若没有代理权的外观，一般应认定为无权代理。如前条所述，这也是表见代理下相对人区别于无权代理下善意相对人的重要方面。二是相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失，即相对人善意无过失。这一点不仅要求相对人不知道行为人行为时没有代理权，同时要求相对人对不知道并不存在过失。若其对此存在过失，则不应认定成立表见代理。

此外，当相关当事人就是否构成表见代理发生争议，常见情形包括被代理人认为不构成表见代理而构成无权代理、相对人认为构成表见代理而不构成无权代理。针对此类争议，为贯彻善意推定的原则，解释第28条第2款就相关举证责任进行了明确，即相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件（即“存在代理权的外观”）承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件（即“相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失”）承担举证责任。当然，由于前款第1项规定的两个条件需同时满足才能认定构成表见代理。因此，即使相对人已对“存在代理权的外观”这一事实完成举证证明，但只要被代理人能证明相对人不符合“不知道行为人行为时没有代理权，且无过失”的情形，仍无法认定表见代理的成立。

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