公司实际控制人的认定(公司控制权的概念与形式)

公司控制权事关公司的各项经营管理决策,事关公司的发展走向、甚至是生死存亡。顾名思义,实际控制人为掌握公司控制权的主体。实际控制人的认定,对于有限责任公司及股份有限公司完善公司治理、保护公司相关主体的权益、保障市场经济的健康有序发展等均有重要现实意义。

对于有限责任公司来说,因其企业类型的封闭性特点,实践中存在实际控制人利用自身掌握的控制权,隐蔽地操作公司各项经营管理行为,损害公司及公司股东、债权人等相关主体的利益的情况。

对于(拟)公开发行上市公司来说,因其企业类型的公开性及牵涉主体范围及相关利益的广泛性等特点,实际控制人的认定及相关信息披露系中国证券监督管理委员会(以下简称“证监会”)的重要审核及监管内容之一。

现笔者结合自身办案经历,并在法律检索的基础上,对公司控制权、实际控制人的认定标准予以界定分析,以期可以对屏幕前的各位在实务中理解和界定实际控制人有所裨益。文中如有不足,欢迎与笔者一起讨论交流。

一、界定实际控制人的现实意义

1.公司控制权的概念与形式

公司控制权的概念界定:即能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力,其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此,认定公司控制权的归属,既需要审查相应的股权投资关系,也需要根据个案的实际情况,综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。

前述关于公司控制权概念界定,来自于《第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用—证券期货法律适用意见第1号》(以下简称“证券期货法律适用意见第1号”)第二条的明确规定。

公司控制权的表现形式,不仅包含对股东会/董事会的表决权控制,亦包含对公司经营管理人员选任(如法定代表人、董事长/董事、总经理等)、内部人员管理、用印审核流程、财务支配、资产控制等企业各项经营管理的控制。

2.实际控制人的认定意义

在企业经营管理过程中,实际控制人作为实际掌握并支配公司行为的主体,其所作出的每一次决策都会或多或少地影响公司的经营发展,影响公司的内部治理,影响公司的生死命脉,影响交易者或投资者的交易或投资安全与信心。准确识别和界定公司实际控制人的现实意义主要包含:

(1)从公司经营发展角度出发:实际控制人自身的综合经营管理能力(如资产状况、战略布局与经营计划、对市场的敏锐度、抵御风险的能力、管理公司事务的能力等)高低,会影响公司的经营的状况;实际控制人的稳定性(如实际控制人的变动频率及变动事由是否合理),会影响公司经营决策、经营发展的稳定性与持续性。

(2)从维护公司及中小股东利益角度出发:实际控制人作为实际掌握公司控制权的主体,为防止实际控制人利用其控制权对公司的经营、财务、人事等实施不当控制,进而损害公司、中小股东及公司债权人利益,精准识别实际控制人并对实际控制人权利义务加以规制就尤为重要。

(3)从公司公开发行上市角度出发:对于拟发行上市公司来说,因其事关后续众多投资者的权益安全和公平的实现,公司实际控制人的认定及变动情况(如发行人的实际控制人是否符合发行上市要求,亦包含后续接受监管的人员范围),是证监会重点审核及监管的要点之一。

二、实际控制人与控制权的界定

1.实际控制人的相关界定

公司实际控制人的认定(公司控制权的概念与形式)

根据上述规定,对于上市公司控制权,可以从以下几个角度进行理解:

①根据上述相关规定,公司控制权并非法律规定的权利(即公司控制权并非法定权利,不同于股东表决权、股东知情权等法定权利),而是对事实状态的一种描述,亦即控制(权)属于一种事实概念。

②根据上述规定,证监会、证券交易所对于“拥有上市公司控制权的具体情形”的规定存在高度一致性,具体情形详见下图:

公司实际控制人的认定(公司控制权的概念与形式)

3.实际控制人的判断方式

根据相关法律法规,实际控制人作为能够实际支配公司行为的主体,在判断和认定某民事主体是否为公司实际控制人时,需结合具体情况,综合以下各项影响公司行为的因素予以分析:

(1)该主体对股东会/股东大会决议的影响情况

股东会/股东大会系公司的权力机构,事关公司的重大事项(如公司增资或者减资,修改公司章程,决定公司的经营方针和投资计划等)应当由股东会依法决议。如某一主体可以对股东会/股东大会的表决权施加重要影响,其进而可以对公司后续的重大经营决策施加重要影响,进而达到控制公司行为的目的。

识别建议:通过查询核实目标公司工商登记资料(如公司章程、股东会决议等)、股东间的身份关系、股权代持协议、股权控制链条(如直接持股、间接持股等)等相关信息,详细分析判断某一主体对股东会/股东大会的影响情况。

(2)该主体对董事会决议、董事及高管人员的提名或任免的影响情况

董事会系公司股东会/股东大会的执行机构,对公司股东会/股东大会负责,并依法或公司章程规定行使公司经营管理权。如某一主体可以对董事会的决议或者董事会成员及高管人员的提名或任免施加重要影响,其进而可以对公司的具体经营管理行为的执行施加重要影响,进而达到控制公司行为的目的。

识别建议:通过查询核实目标公司工商登记资料(如股东会决议、董事会决议等)、公司各项会议记录、董事及高管人员的身份关系及在其他公司任职情况等相关信息,详细分析判断某一主体对董事会决议、董事及高管人员的提名或任免的影响情况。

(3)该主体对公司日常经营管理的影响情况

如是否实际掌握公司财务凭证和账册、财务印鉴、公司公章、公司营业执照等重要物品,是否控制财务人员的任免,是否控制公司资金的支配使用等一系列足以影响公司日常经营管理的行为。

识别建议:通过核实查询目标公司的财务凭证掌握情况、公司资金往来情况、公司款项收支凭证(如报销款签字文件)、公司公章证照的保管情况、财务人员的任免情况、重要交易合同的决策情况等相关信息,详细分析判断某一主体对目标公司日常经营管理的影响情况。

(4)其他对公司行为具有支配或影响的情况

实际控制人对公司行为所施加的影响,可能出现在公司对外经营、对内管理的方方面面,实践中需综合公司的具体情况予以分析判断,如实际控制人以自身名义对外代表公司从事法律行为等。

公司实际控制人的认定(公司控制权的概念与形式) 三、实际控制人的表现形式

1.单一实际控制人

单一实际控制人,即单一主体拥有公司控制权,其可以实际支配公司行为。该种情况下,单一股东或其持有的公司股权比例(包含直接持股、间接持股)较高,或其对于股东(大)会决议、董事会决议、董事会成员的提名及任免等可以产生重大影响。

2.共同实际控制人

(1)基于亲属身份关系所形成的共同控制

该种情形,一般是基于夫妻关系、基于父母子女关系、基于关系密切的亲属身份关系等所形成的共同控制。亲属之间具备一定的血缘关系,而这种血缘关系在彼此之间天然可以产生较强的信任度,进而天然地较为容易产生共同实际控制人的现象。

(2)基于一致行动关系所形成的共同控制

该种情形,一般是由多名不存在亲属关系的股东,基于种种原因或者目的(如人身信任关系、稳定团队成员等)通过一致行动人关系(如多名股东之间存在股权控制关系、多名股东共同受同一主体控制、签订《一致行动人协议》等),进而形成共同控制。

(3)基于事实的一致行动所形成的共同控制

实践中,存在各个股东之间既不存在亲属身份关系,亦无一致行动协议,但在公司过往长期的经营管理、重大决策过程中,实际存在一致行动事实,如历次股东(大)会及董事会决议意见的一致性、董事及高管提名和任免的一致性、公司日常经营决策的一致性等,此时可以基于事实的一致行动,将多人认定为共同控制人。

3.无实际控制人

对于一家拟上市的企业来说,如公司无实际控制人,公司后续的经营管理决策的效率可能大幅降低、公司后续的经营管理存在较强的不确定性或不稳定性,且公司股权一旦被收购,公司的控制权易发生较大变化,进而可能影响众多投资者的投资安全和社会公共利益,故认定企业无实际控制人的标准相对更为严苛。

根据《证券期货法律适用意见第1号》第四条规定,若认定拟IPO企业无实际控制人,应当满足以下要求:①发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化;②发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性;③发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。

写在最后

法律实务中,对于实际控制人的界定,需综合公司各项具体情况详加分析和评判。准确识别和界定公司实际控制人,不仅有利于完善公司的治理结构,提高公司管理和决策的效率,同时也有利于对实际控制人加以约束和规制,以防其利用控制权损害公司、其他股东及债权人利益等,在一定程度上预防市场交易风险、保障交易安全。

以上仅为笔者的个人看法,供大家交流参考。文中如有不足之处或大家有任何问题,欢迎与笔者一起讨论交流。

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