串标罪不予起诉标准(关于禁止串通招标投标行为的暂行规定)

 

串标罪不予起诉标准(关于禁止串通招标投标行为的暂行规定)

小编/曾庆鸿律师

一、法条规定

《刑法》第二百二十三条【串通投标罪】投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的,依照前款的规定处罚。

第二百三十一条 单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。

二、立案标准

“情节严重”认定标准。《最高人民法院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字[2010] 23号)第七十六条 [串通投标案(刑法第二百二十三条)]投标人相互串通投标报价,或者投标人与招标人串通投标,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益,造成直接经济损失数额在五十万元以上的;(二)违法所得数额在十万元以上的;(三)中标项目金额在二百万元以上的;(四)采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的;(五)虽未达到上述数额标准(80%),但两年内因串通投标,受过行政处罚二次以上,又串通投标的;(六)其他情节严重的情形。

三、罪名解析

1.“投标人”,是指响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织,或者依法允许投标的个人,即包括单位和个人。“招标人”是依照招投标法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。

2.“相互串通投标报价”是指投标人在投标过程中,包括投标前或投标中,串通一气,商量好抬高价格或压低标价等行为,既包括多方互相串通,也包括多方串通。

3.“损害招标人或者其他投标人利益”,是指由于投标人相互串通投标报价而使招标人无法达到最佳的竞标结果后者其他投标人无法在公平竞争的条件下参与投标竞争而受到损害的情况。包括已经造成的损害和造成潜在的损害两种情况。

4.“投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的”,是指投标人与招标人在招标过程中相互勾结、影响、破坏和干扰招标秩序,使国家、集体、个人的合法权益受到严重损害的行为。如投标人通过非法手段买通招标人提前获得报价条件和信息;招标人审查评比投标申请时,优先让与其勾结的投标人中标等。

四、串通投标行为的法律认定

国务院《招标投标法实施条例》(节录)

(2012年2月1日起施行)

第三十九条 禁止投标人相互串通投标。

有下列情形之一的,属于投标人相互串通投标:

(一)投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;

(二)投标人之间约定中标人;

(三)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;

(四)属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标;

(五)投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。

第四十条 有下列情形之一的,视为投标人相互串通投标:

(一)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;

(二)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;

(三)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;

(四)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;

(五)不同投标人的投标文件相互混装;

(六)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

第四十一条 禁止招标人与投标人串通投标。

有下列情形之一的,属于招标人与投标人串通投标:

(一)招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;

(二)招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;

(三)招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;

(四)招标人授意投标人撤换、修改投标文件;

(五)招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便;

(六)招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。

第六十七条第一款 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的,中标无效;构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依照招标投标法第五十三条的规定处罚。投标人未中标的,对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。

《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》(节录)

(1998年1月6日国家工商行政管理局令第82号)

第二条本规定适用于建设工程承包、成套设备或者其他商品的购买、企业承包经营和租赁经营、土地使用权出让、经营场所出租等领域进行招标投标中的串通招标投标行为。

本规定所称招标,是指招标者为购买商品或者让他人完成一定的工作,通过发布招标通知或者投标邀请书等形式,公布特定的标准和条件,公开或者书面邀请投标者投标,从中选择中标者的行为。实施招标行为的人为招标者,包括项目主办人和代理招标活动的中介机构。

本规定所称投标,是指投标者按照招标文件的要求,提出自己的报价及相应条件的行为。实施投标行为的人为投标者。

本规定所称串通招标投标,是指招标者与投标者之间或者投标者与投标者之间采用不正当手段,对招标投标事项进行串通,以排挤竞争对手或者损害招标者利益的行为。

第三条投标者不得违反《反不正当竞争法》第十五条第一款的规定,实施下列串通投标行为

(一)投标者之间相互约定,一致抬高或者压低投标报价;

(二)投标者之间相互约定,在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标;

(三)投标者之间先进行内部竞价,内定中标人,然后再参加投标;

(四)投标者之间其他串通投标行为。

第四条投标者和招标者不得违反《反不正当竞争法》第十五条第二款的规定,进行相互勾结,实施下列排挤竞争对手的公平竞争的行为:

(一)招标者在公开开标前,开启标书,并将投标情况告知其他投标者,或者协助投标者撤换标书,更改报价;

(二)招标者向投标者泄露标底;

(三)投标者与招标者商定,在招标投标时压低者或者抬高标价,中标后再给投标者或者招标者额外补偿;

(四)招标者预先内定中标者,在确定中标者时以此决定取舍;

(五)招标者和投标者之间其他串通招标投标行为。

第五条违反本规定第三条、第四条的规定,进行串通招标投标的,其中标无效。工商行政管理机关可以依照《反不正当竞争法》第二十七条的规定,根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任。

五、辩护思路

1. 串通拍卖行为不构成串通投标罪。许某某、包某某串通投标立案监督案 (检例第90号)。要旨:刑法规定了串通投标罪,但未规定串通拍卖行为构成犯罪。对于串通拍卖行为,不能以串通投标罪予以追诉。公安机关对串通竞拍国有资产行为以涉嫌串通投标罪刑事立案的,检察机关应当通过立案监督,依法通知公安机关撤销案件。

2.串通评标专家不构成本罪,同理,串通招标代理人也不构成本罪。评标专家、招标代理人不属于串通投标罪的犯罪对象。

3.串通行为与中标结果之间没有因果关系。如甲公司虽然串标行为,开标后,仅有另一乙公司参与投标。乙公司因标书问题在评标过程中被废标,随后甲公司中标。故,甲公司的串通行为与中标之间没有法律上因果关系,不构成犯罪。

4. 《招标投标法实施条例》第四十条规定的六种“视为投标人相互串通投标”,不能直接认定为串通投标罪中的“投标人相互串通投标”。行政法规的推定条款不能直接用于刑事案件作出有罪推定,也不属于刑事案件犯罪事实的推定条款。

5. 罪轻辩护。串通投标罪属于轻罪,合法争取自首、立功、从犯、认罪认罚、保护民营企业家等情节,属于犯罪情节轻微的,司法机关以罪轻不予起诉、免予刑事处罚、单处罚金、适用缓刑等处理。

 

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