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上位法和下位法是什么（上位法是一般法）

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某县市场监督管理局于今年7月在辖区内A药店抽取“通宣理肺片”，经所在市药品检验所依据2015年版《中国药典》检验，结果为“重量差异”不符合规定。该局随即依法立案查处。

经查明，该药店从B药品批发企业购进合法企业生产的“通宣理肺片”20瓶，购进价每瓶8元，零售价每瓶30元，已销售完毕（不包括监管部门抽样量在内）。A药店向执法人员提供了供货商B公司的药品经营许可证、营业执照及“通宣理肺片”的首营审查资料和该批药品的购销合同、药品随货同行单、购进发票及生产企业的自检报告书等。报告书显示，涉案批次的“通宣理肺片”“重量差异”符合规定。

分歧

监管部门认定，A药店购进“通宣理肺片”时履行了进货查验义务，当事人有充分证据证明其不知道所购进并销售的“通宣理肺片”是“重量差异”不符合规定的劣药。本案情节较轻，可以从轻或者减轻处罚。但是在适用法律上办案人员产生了分歧。

一种意见认为

A药店的违法事实和情节符合部分免责的要求，应当依照现行《药品管理法实施条例》（以下简称《条例》）第七十五条规定予以处罚，“药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；但是，可以免除其他行政处罚”，即没收违法所得，同时免除其他行政处罚。

另一种意见认为

新修订《药品管理法》（以下简称新法）已于2019年12月1日起施行，遵循上位法优于下位法的原则，本案应当依照新法第一百一十七条规定减轻处罚，即“生产、销售劣药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品货值金额十倍以上二十倍以下的罚款；违法生产、批发的药品货值金额不足十万元的，按十万元计算，违法零售的药品货值金额不足一万元的，按一万元计算”。

评析

本案涉及法律的优先适用规则及实施性规定的效力等问题。新法于2019年12月1日起施行，而与之相配套的修订的药品管理法实施条例尚未出台。新法实施之日至新修订药品管理法实施条例出台实施的过渡期间，《条例》是否有效和继续适用，是当下基层药品监管部门面临的困惑。

首先，法律的适用应当遵循《立法法》规定的上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法等一般原则。然而，法律实施中也存在下位法优先适用的情形。依据法理，当下位法是根据上位法授权制定或下位法是上位法的实施性规定且没有违反上位法规定时，应优先适用下位法。根据《宪法》和《立法法》的规定，行政法规可以对法律作出实施性规定，国务院制定药品管理法实施条例也成为立法惯例。在这种情况下，由于下位法是对上位法的进一步明确，具有较强的可操作性，因而应优先适用。

其次，关于《条例》的效力问题。该条例依据2001年版《药品管理法》制定实施。新法颁布施行后，立法机关并未宣布《条例》废止。据此，笔者认为，现行《条例》是有效的行政法规，其适用应当参照最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的有关原则确定，即“法律、行政法规或者地方性法规修改后，其实施性规定未被明文废止的，人民法院在适用时应当区分下列情形：实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的，不予适用；因法律、行政法规或者地方性法规的修改，相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的，不予适用；实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的，可以适用。”

关于本案，《条例》第七十五条设定了部分免责的规定，经多年执法实践证明，该条款较好地体现了《行政处罚法》规定的公正原则、过罚相当原则及教育和处罚相结合原则，符合公平正义的法治精神。且该条款与新法一脉相承，与相应的条款亦不存在抵触问题。因此，笔者认为，对A药店的处罚应当适用《条例》第七十五条规定，没收违法所得，免除包括罚款等其他处罚。

 

 

 

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